“鹦鹉案” 再现。1月3日，2022年元旦假期最后一天，段希月却无心休息，准备为父亲段吉国二审开庭做准备。

　　一个月前，2021年12月3日，山东省德州市陵城区人民法院一审开庭：段吉国非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物和尚鹦鹉46只，王妹兰非法收购38只和尚鹦鹉和太阳锥尾鹦鹉、非法出售39只和尚鹦鹉，判处二人有期徒刑3年。

　　律师

　　人工繁育的和尚鹦鹉不属于刑法意义上的珍贵、濒危野生动物

　　“二人饲养鹦鹉系人工繁育，一定程度上扩大了鹦鹉种群的数量，却被认定为具有社会危害性的犯罪行为，这具有较大争议。”作为本案当事人之一的辩护人，北京桦天律师事务所律师肖之娥表示。

　　根据一审判决及之前承办的鹦鹉类案件，她认为，本案最大的争议点在于法律适用问题，即涉案人工繁育的鹦鹉是否属于危害珍贵、濒危野生动物罪所保护的“野生动物资源”，进而两位当事人是否因收购、出售人工繁育的鹦鹉构成危害珍贵、濒危野生动物罪。

　　上述行为是否具有社会危害性？肖之娥认为，2016年，最高人民法院研究室在致原国家林业局森林公安局的《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》中曾指出：“由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性”。

　　2020年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部曾联合制定印发了《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》。

　　其第9条规定：“实施本意见规定的行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录，以及行为手段、对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危害程度等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。相关定罪量刑标准明显不适宜的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。”

　　肖之娥表示，该意见实质上已经修改了2000年最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于“珍贵、濒危野生动物的界定”，不再将人工驯养繁殖的野生动物等同于野生动物野生种群保护，而是要求实质性把握野生动物资源的破坏程度，确保罪责刑相适应。

　　2021年4月，鉴于河南省林业局就该省人工繁育鹦鹉提出的问题，国家林业和草原局下发了《国家林业和草原局关于妥善解决人工繁育鹦鹉有关问题的函》［林护法（2021）29号］。

　　该函指出：“对我国没有野外自然分布、人工繁育的费氏牡丹鹦鹉、紫腹吸蜜鹦鹉、绿颊锥

　　尾鹦鹉、和尚鹦鹉开展专用标识管理试点。在养殖户自愿的前提下，可对确属人工繁育的、来源合法的上述鹦鹉，加载专用标识，凭标识销售、运输……依法加载专用标识的鹦鹉作为宠物的，按利用行为加强监督管理”等。

　　在肖之娥看来，该函实际上明确，人工繁育的和尚鹦鹉、费氏牡丹鹦鹉等，可以养殖、销售、运输，其人工繁育技术成熟、人工种群数量庞大，不应属于刑法意义上的珍贵、濒危野生动物。

　　“接下来，我们将向上级法院提交我们的法律意见和相关案例供参考。”肖之娥表示。

　　专家

　　人工繁育的野生动物仍属于野生动物，但在入罪和量刑上应有所区别

　　“该案与当年的‘深圳鹦鹉案’性质类似。”湖南大学法学院副教授唐双娥就此表示。

　　2016年，深圳王某售出6只鹦鹉中，有两只为小金太阳鹦鹉（学名绿颊锥尾鹦鹉）属于受保护鹦鹉。随后，警方在王某家中查获鹦鹉45只（35只小太阳鹦鹉，9只和尚鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉），均属于被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》的受保护动物。

　　据此，深圳市宝安区人民法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处王某有期徒刑5年，并处罚金3000元。

　　一审宣判后，王某不服上诉。2018年，深圳市中级人民法院撤销一审判决，在法定刑以下判处有期徒刑两年，处罚金3000元，并报最高人民法院核准。最终，最高人民法院核准了二审判决。

　　“显然，最高人民法院在该案中的态度表明，人工繁育的野生动物仍然属于野生动物，只不过在入罪和量刑上有所区别，采取了从宽的立场。”唐双娥表示。

　　随后，唐双娥又从两方面阐述了自己的观点。

　　从人工繁育的目的看，我国人工繁育野生动物的目的实现了从利用到保护的根本性转变。人工繁育野生动物的目的与纳入国家重点保护野生动物名录中的野生动物的目的是一致的，都是保护物种。

　　从人工繁育方针的转变看，我国人工繁育野生动物方针实现了由“积极驯养繁殖”到“全面禁止食用性商业利用”的根本转变，其他商业性人工繁育的范围在逐步缩小，即都强调物种保护为目的。

　　《野生动物保护法》规定，在制定《人工繁育国家重点保护野生动物名录》时需要奉行谨慎的原则，《畜禽法》将人工繁育野生动物被纳入畜禽管理时同样奉行谨慎的原则。

　　“谨慎原则意味着人工繁育野生动物在未满足严格的法定条件下，不能被纳入《国家畜禽遗传资源目录》成为畜禽。人工繁育野生动物仍属于《野生动物保护法》第3条中的野生动物资源，仍继续依据《野生动物保护法》等进行管理。”她表示。

　　从《国家重点保护野生动物名录》中删除、但被纳入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》的人工繁育野生动物，与从《人工繁育国家重点保护野生动物名录》中删除、但被纳入《国家畜禽遗传资源目录》的人工繁育野生动物，两者在法律地位上存在本质的不同，这是立法所持的谨慎原则使然。

　　为此，她建议，应该在《野生动物保护法（修订草案）》第29条进一步明确人工繁育野生动物仍为《野生动物保护法》上的野生动物，仍受法律保护。

　　同时其第3款还应突出从遗传性角度，明确人工繁育野生动物资源纳入《国家畜禽遗传资源目录》的条件：即发生了显著的遗传变异。她认为，该款应修改为：经过驯化、发生了显著的遗传变异、具有稳定人工选择经济性状、人工繁育技术成熟、形成疫病防控体系。

　　最高人民法院研究室刑事处处长喻海松：

　　着重考量相关物种人工繁育情况

　　从刑法适用来看，无论涉案动物是否列入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》，如果在定罪量刑时完全不区分是野外种群还是人工繁育种群，而一律适用完全相同的定罪量刑标准，并不妥当。

　　以“深圳鹦鹉案”而言，按照《2000年动物犯罪解释》，十只相关鹦鹉就应当在十年以上有期徒刑的幅度内量刑。毫无疑问，不对涉案鹦鹉系人工繁育动物的情形作特殊考虑，裁判结果实难为公众认同。

　　应当考虑对人工繁育动物犯罪案件确立综合评判法益侵害程度的规则，即综合考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、对野生动物资源的损害程度，以及对野生动物及其制品的认知程度等情节，才能妥当处理。

　　实际上，《长江非法捕捞意见》《惩治野生动物交易意见》的相关规定都体现了这一规则的转变趋势，应当在新的动物犯罪司法解释中进一步强化，特别是对人工繁育野生动物犯罪案，要着重考量相关物种人工繁育情况。

　　有些野生动物人工繁育时间长、技术成熟，且人工繁育存量巨大。对于这类案件，由于历史原因，多数养殖户存在证件不全的情况，但无论涉案动物是否列入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》，原则上不宜纳入刑法规制范围，否则会造成刑法的泛化适用。相关案件多应通过完善相关行政管理加以解决。